作者：汪泽 国家工商行政管理总局商标评审委员会

商标的显著性在不同的语境中有着不同的含义，举其要者有三种：第一，我国修改前《商标法》第7条规定“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别”。此处的显著特征即显著性，是指商标识别商品来源的显著性。第二，我国现行《商标法》第9条的规定，即“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，此处“他人在先取得的合法权利”应是他人申请在先的商标权利或者他人申请在先并已获得注册的商标权。因此，从整体上理解本条规定，商标的显著性不仅包含识别性，还包含与其他商标的区别性，即商标区分商品来源的显著性。第三，“一个商标越知名就越显著”。换言之，商标的知名度越高，其显著性越强。此处的显著性为知名度所吸收，商标的显著性通过使用取得，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。本文主要探讨商标的识别性、区别性及区分商标显著性强弱的意义。

一、商标识别商品来源的显著性——识别性

商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果“商标”缺乏识别性，就不能承担其区分商品或者服务来源的功能，也不能达到与他人商品相区别的效果。换言之，缺乏显著性的商标只是符号，不是实质意义上的商标。商标注册主管机关对商标注册申请的实质审查首先就是对商标显著性的审查。国际公约和世界多数国家商标法都规定商标应当具备显著性。如根据《巴黎公约》第6条之五B款规定，商标缺乏显著特征，或者仅由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、产地或者生产时间的符号或标记组成，或者仅由在被请求给予保护的国家的现代语言或者善意的商业实践中惯用的符号或者标记组成的，各成员国商标注册主管机关可以拒绝注册或者宣告注册无效。《日本商标法》第3条规定，下列商标不得获得注册：（1）仅由以普通方式表示其使用商品或者服务通用名称的标志组成的商标；（2）仅由其使用商品或者服务上的惯用标记组成的商标；（3）仅由以普通方式表示其使用商品的产地、销售地、品质、原材料、效能、用途、数量、形状（含包装的形状）、价格，或生产、使用的方法、时间的标志，或其使用服务的提供场所、质量、提供服务使用的物品、效能、用途、数量、方式、或者提供服务的时间和方式的标志组成的商标；（4）仅由以普通方式表示的常见姓氏或名称的标志组成的商标；（5）仅由过于简单和常见的标志组成的商标；（6）其他消费者不能区分出与某人业务有关的商品或者服务的商标。我国台湾地区《商标法》第5条规定，商标“应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。”

我国《商标法》在第9条规定“商标应当具有显著性”的基础上，以第11条第一款明确规定缺乏显著特征的符号不得作为商标注册，如商标由其指定商品的通用名称、图形、型号构成的；商标直接表示其指定商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。但显著性是一个抽象的不确定的法律概念，商标法不可能穷尽商标缺乏显著性的情形。因此，我国商标局在商标审查实践的基础上，制订了商标显著性审查标准，如《商标审查标准》（1994年12月）、《外文商标审查标准》（2001年12月）。

关于一个商标是否具有显著性，主要有两种观点。一是外观构成说，认为显著性是指商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。至于该符号作为商标能使消费者识别该商品的来源，即所谓自他商品识别力，只是显著性的结果而已。二是自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素，故只能在个案中决定。凡是符号具有识别商品来源能力者，即具有商标的显著性。如果符号本身在外观上欠缺商标的显著性，但经过长期实际，具有识别商品来源的作用，也承认该符号具有了商标的显著性。日本和我国台湾地区之通说及实务见解均采自他商品识别力说。商标是区分商品来源的符号，外观构成说全然不考虑使用商品、消费者等因素，显然有失妥当。例如，“花好月圆”作为一个符号，一般而言，具有作为商标的显著性，但我国商标主管机关认为，因其是人们在喜庆（特别是婚庆）活动中常用的吉祥语之一，而酒类商品与此类喜庆活动密切相关，因而该符号使用在酒类商品上直接表达了人们的美好祝福，因此缺乏商标的显著性[详见国家工商行政管理总局商标局（2000）商标异字第2463号《关于第1317000号“花好月圆”商标异议的裁定》] 。自他商品识别力说不仅要求符号具有识别商品来源的作用，还要求其作为商标与他人商标相区分，即商标不仅要有识别力，还要具有区别力。本文认为，识别力是符号作为商标识别商品来源的能力，区别力则是指一商标区别与他商标的能力。一个符号是否具有作为商标的显著性，是指符号本身是否具有识别力，强调的是符号作为商标的可注册性问题，缺乏显著特征的符号不具有可注册性。

二、商标区分商品来源的显著性——区别性

识别性要求商标具备识别商品来源的能力，区别性则要求一商标具备区别与他商标的能力。商标具备识别性是其获得注册的前提条件，但最终能否获准注册，还取决于是否具有区别性。我国《商标法》第9条明确规定，申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第28条规定，申请注册的商标“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。商标局在对商标注册申请的实质审查中，不仅审查其识别性，还审查其区别性。如果申请注册的商标缺乏区别性，即与他人在先注册或者初步审定的商标构成相同或者类似商品上的相同或者近似商标的，则驳回该商标注册申请；如果申请注册的商标具备识别性的，则予以初步审定并刊登公告。商标注册申请人对商标局有关商标不具备区别性的决定不服的，可以依照《商标法》第32条的规定向商标评审委员会申请复审，直至向人民法院提起诉讼。利害关系人对商标局有关商标具别区别性的判断不服的，可以依照《商标法》第30条、第33条的规定向商标局提出异议、向商标评审委员会申请异议复审直至向人民法院起诉，也可以依照《商标法》第41条、第43条、《商标法实施条例》第29条的规定向商标评审委员会提出争议直至向人民法院起诉。

在商标异议、商标评审及侵害商标权的案件中，当事人的争议焦点也往往集中于在后申请（注册）或者使用的商标是否具有区别性。如果不具备区别性，就容易造成消费者混淆，商标局、商标评审委员会依法予以驳回或者撤销。在侵权案件中，在后使用商标缺乏区别于在先注册商标的显著性，就会被认定为对他人商标权构成侵害。此处需要说明者有二：

第一， 商标的区别性也可以通过实际使用取得

商标区别性的审查虽然要遵循一定的审查标准和原则，但应当考虑实际使用情况和市场状况。在商标注册申请的实质审查中，商标局有关商标区别性和混淆性的判断只是一种可能性判断，难以顾及实际使用情况。但在异议、评审、侵权案件查处等行政程序和侵权诉讼程序中，尤其应根据被异议人、被申请人和被告一方的请求，综合考虑其商标构成及实际使用情况，从而就其是否通过使用已取得区别性做出判断。例如，在“周大生CHOWTAISENG”商标异议案中[详见国家工商行政管理总局商标局（2003）商标异字第00298号《“周大生CHOWTAISENG”商标异议裁定书》]，异议人周大福珠宝金行有限公司以被异议商标“周大生CHOWTAISENG”与其在先注册的“周大福”商标为仅一字之差的人名类商标，指定使用在相同和类似商品上，很可能造成消费者误认为由提出异议。异议人周生生珠宝金行有限公司以被异议商标与其在先注册的“周生生”、“周生生CHOW SANG SANG”商标构成使用在类似商品上的近似商标为由提出异议。依照一般商标近似判断标准，“周大生”与“周大福”两商标虽然均包含“周大”二字，但尾字“生”与“福”在字形、发音上明显有别，一般不判定为近似商标，商标局在裁定中明确认定两商标未构成近似商标。但是，“周大生”与“周生生”两商标均由三个汉字组成，且首尾相同，含义上又无明显区分，一般判定为近似商标。因此，商标局在裁定中只是认定双方因中间文字不同而有所区别，并未做出双方商标未构成近似商标的判断。在本案的裁定中，商标局充分考虑到“被异议人已经大量使用被异议商标，而该异议人未能提供证据证明已经导致消费者的混淆和误认”，而且“被异议人生产的‘周大生牌珠宝首饰’曾于2002年6月入选中国中轻产品质量保障中心、世界名优名牌产品推荐中心主办的《中国名优产品》”，并认定“通过被异议人的实际使用，已经使被异议商标产生区别于该异议人商标的显著性”。

第二， 注册商标具有识别性和区别性。

对商标注册申请，商标局经实质审查（含识别性和区别性审查）认为符合商标法有关规定的，予以初步审定并公告。任何人包括利害关系人认为经初步审定的商标缺乏识别性或者区别性的，都可以提出异议。公告期满没有异议或者虽有异议但经裁定异议不能成立的，予以核准注册。公告期满没有异议，就可以推定社会公众包括利害关系人承认初步审定商标具有识别性和区别性；虽有异议但经裁定异议不成立的，异议人应当履行和服从裁定，承认初步审定的商标具有识别性和区别性。因此，注册商标具有识别性和区别性，使用注册商标无需再经在先商标注册人的许可，当然不构成对他人注册商标专用权的侵害。有的国家明确规定使用注册商标是侵害商标权的抗辩事由之一。例如，《英国商标法》第11条之（1）明确规定，在核定商品或者服务范围内使用一个注册商标不构成对其他商标的侵害。我国《商标法》第52条第（一）项规定的在后使用商标不应包括在后使用的注册商标，在实践中也应承认使用注册商标是侵害商标权的抗辩事由。

三、商标显著性之强弱及其区分意义

商标显著性强弱的区分理论源自美国。该理论根据商标固有显著性（识别性）的不同，将商标做强商标（strong mark）和弱商标（weak mark）的区分[Richard Stim: Trademark Law, West Legal Studies 2000, p21-26。]。只有强商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显著性或者商标所有人证明其商标已取得第二含义（secondary meaning），该商标才可能获得在主注册簿（Principal Register）上的注册。强商标包括三种即臆造性商标（fanciful marks）、任意性商标（arbitrary marks）和暗示性商标（suggestive marks）。以文字商标为例，所谓臆造性商标，是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。例如，“Exxon”（标准石油公司的商标）本身没有描述任何事物，且没有任何含义。但是，并非所有由自创词构成的商标都属于臆造性商标，有些词的在构成方式和发音上让消费者认识到某种含义。如使用在“果酱和果冻”等商品上的“Breadspred[sic]”商标，它会使消费者认为构成对其使用商品质量特点的描述，即果酱可以涂抹（spread）在面包（bread）上，因此该商标不属于臆造性商标。所谓任意性商标，是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义，但与其指定的商品或者服务无关。例如，使用在“互联网搜索引擎”上的“Yahoo！”商标[笔者注：Yahoo（雅虎）为我国消费者所熟悉的著名网站之一，该词含义为人形兽；雅虎（是Swift 在其所著“Gulliver’s Travels”一书中指代有野兽习性的劣等人的称谓），后指有野兽习性的可恶的人、人面兽心的人。见《牛津现代高级英汉双截词典》，商务印书馆、牛津大学出版社1988年版，第1338页。]、使用在“苏格兰酒精饮料”上的“Black & White”（黑与白）商标。所谓暗示性商标，是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标。例如，“Roach Motel”（蟑螂 汽车旅馆）商标暗示了但未直接描述其使用商品“昆虫捕捉器”的功能；“Rain Dance”（雨 跳舞）商标虽然没有直接描述其使用商品“汽车蜡”，但它暗示了“蜡将使雨水远离汽车”的功能。弱商标的常见形态有描述性商标（descriptive mark）、地名商标（geographic mark）和姓氏商标（family names，surname）。所谓描述性商标，是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的商标。例如，“Vision Center”（视觉中心）仅仅描述了可以购买眼镜的场所。所谓地名商标，是指描述了商品产地或者服务提供场所的商标。例如，“San Francisco Bay Club”描述了该健康乐部位于圣弗朗西斯科海湾附近。为了取得联邦注册和禁止他人使用，该商标所有人就必须证明消费者通过该商标能够区分该俱乐部与其他位于圣弗朗西斯科海湾附近的俱乐部。姓氏商标就是以普通姓氏作为商标，如使用在“色拉味调味汁”的“Newman’s Own”商标。对于此类商标，美国专利局不予核准注册，除非申请人能够证明该商标已经通过使用取得第二含义，其理由在于可能有众多人同时使用相同的姓氏，允许一个人对姓氏享有商标权，会对其他人带来不公平的后果。强商标与弱商标是理论界的划分，美国专利局（PTO）的审查员在商标审查中并不使用这一术语，而是采用美国商标法上规定的“固有显著性”（inherently distinctive）和“仅具有描述性”（merely descriptive）等术语。此种分类是以商标与其使用商品或者服务的关系为标准，认为凡本身就具备识别性的商标都属于强商标，而本身不具有识别性、只有通过使用取得第二含义后才能获得注册的商标属于弱商标，较好地解决了商标的可注册性问题，值得借鉴。

我国《商标法》没有区分商标显著性的强弱，但在行政规章中出现了“商标的独创性”的表述[见已废止的《驰名商标认定和管理暂行规定》第11条]。 “独创性”作为法律词汇本是著作权法对作品的要求，即受著作权法保护的作品必须具有独创性。“显著性”则是商标法对一个标记可以用作商标注册的要求，即申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。因此，在商标立法采用“商标的显著性”的表述更为妥当，现行《驰名商标认定和保护规定》第11条已修正为“显著性”。商标的显著性可以进一步分为两个层次，一是商标标记本身所固有的显著性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。二是通过使用取得的显著性，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。“商标的独创性”是指第一层含义上的商标显著性，有显著性的商标不一定具有独创性。如使用在“葡萄酒”上的“长城”商标具有显著性，但不具有独创性，而使用在“冰箱”上的“海尔”商标既具有显著性，也具有独创性。

本文认为，显著性是商标必须具备的属性，在逻辑上不存在没有显著性的商标，只存在不具备商标显著性的符号。所谓商标是否具备显著性实际上是指构成商标的符号要素是否具备商标应当具备的显著性，商标设计在本质上是符号设计、选择、组合的过程，上述所谓“商标的独创性”实际上是指“符号的独创性”。因此，以构成商标的符号要素本身的创造性为标准，对商标的显著性可做如下划分：（1）构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的，则属于强商标，例如使用在“冰箱”上的“海尔”商标、使用在“彩色胶卷”上的“柯达KODAK”。商标的固有显著性不仅体现在其符号要素的内容上，还体现在符号要素的表现形式上。以文字商标为例，其固有显著性不仅体现在字词组合上，还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式，如特殊字体、手写体（含签名）等。一般而言，商标固有显著性越强，获得特殊保护的可能性越大。（2）构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的，则属于弱商标，例如使用在“葡萄酒”上“长城”商标、使用在“酒”上的“草原”商标。（3）如果商标由不具备显著性的符号构成则不成其为商标，只是符号。此种关于“商标显著性”强弱的区分具有如下意义：

（一）缺乏显著性的“商标”只有通过实际使用取得显著性后才能获得注册。

我国《商标法》在2001年修订之前，没有规定缺乏显著性的商标可以通过使用取得显著性的制度，但在实践中予以承认。例如，在“正味ZHENGWEI”商标异议案中[详见国家工商行政管理总局商标局（2001）商标异字第2138号《“正味ZHENG WEI”商标异议裁定书》]，异议人曾在第30类“麦片”等商品上申请注册“正味”商标，商标局以“正味”可读为“味正”属于普通商贸用语缺乏显著性为由予以驳回。被异议人在相同商品申请注册“正味ZHENG WEI”商标，商标局予以初步审定并公告。异议人以该商标缺乏显著性，直接表示了商品质量、风味等特点为由提出异议，并主张商标应当保持审查标准的统一。被异议人答辩称，被异议商标“正味”加注了拼音“ZHENG WEI”后，消费者不能也不会将此商标认读为“味正”。被异议人自1996年开始在麦片产品上使用“正味”字样并申请注册“正味”商标，现已成为广大消费者认可、具有较高知名度的品牌。依照我国汉语存在的自左向右和自右向左两种认读习惯，加注拼音并不能限定读法。被异议商标“正味”可认读为“味正”，使其具有口味纯正的含义[“正”有“（色、味）纯正”之意，如味道不正。见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1605页。]，缺乏商标应当具备的显著性。但在本案的裁定中，商标局充分考虑到“被异议人已经将‘正味’作为麦片等商品上的商标实际使用多年，并进行了大量的广告宣传，具有了一定的知名度，取得了作为商标应有的显著性。指定使用在第30类麦片等商品上的被异议商标‘正味ZHENG WEI’系在实际使用并取得显著性的基础上的申请注册，‘正味’一词作为该商标的组成部分，其区分商品来源的功能已强于其作为普通商贸用语所具有的直接叙述商品质量、口味等特点的功能”。

修改后的《商标法》明确规定了使用取得显著性制度，即第11条第二款的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。判断是否已经通过使用取得显著性需要考虑两点：第一，申请人对“标志”的使用构成商标意义上的使用。第二，该“标志”通过使用已经起到区分商品或者服务来源的作用。需要说明的是，此类商标权的保护范围受到正当使用制度的限制，如《商标法实施条例》第49条规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。

（二）商标显著性的强弱是判断商标区别力需要考虑的重要因素之一。

以文字商标为例，判断一商标是否具有区别于他商标的区别力，主要比较两商标的发音、含义、字形和整体外观。如果在先注册的商标属于弱商标，则他人通过添加其他构成要素组成新商标，并使其在发音、含义和外观上明显区别于在先注册的商标。以“草原之花”商标异议案为例[详见国家工商行政管理总局商标局（2003）商标异字第00112号《“草原之花”商标异议裁定书》]，异议人以被异议商标“草原之花”与其在先注册的“草原”商标近似为由提出异议，被异议人辩称被异议商标突出的是草原上的“花”，没有草原的含义，与异议人商标“草原”有明显区别。商标局认为“被异议商标确有‘草原上生长的花’之意，与异议人商标含义不同，而且双方商标文字构成、呼叫和外观明显不同，并未构成使用在类似商品上的近似商标”。如果在先注册的商标属于强商标，则他人即使添加其他要素，也难以在含义上形成明显区别。例如，中山市黄圃镇富贵燃具五金厂在第11类“炉子、煤气灶”等商品上申请注册“海尔公主HAIERGONGZHU”商标，商标局以该商标与海尔集团在同类商品上在先注册的第85625号“海尔Haier”商标近似为由予以驳回。[详见国家工商行政管理总局商标局（2003）商标驳字第3126328BH1号《“海尔公主HAIERGONGZHU”商标驳回通知书》]

（三）商标的显著性是保护驰名商标需要考虑的重要因素之一。

我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。《驰名商标认定和保护规定》第11条的规定，“商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时，应当考虑该商标的显著性和驰名程度”。以商标异议案件为例，商标的显著性是判断被异议商标是否构成对异议人商标复制、摹仿和翻译的重要因素之一，这是保护驰名商标应当考虑商标显著性的理由之一。如果异议人商标显著性较弱（如普通有含义词），则被异议人无需复制、摹仿或者翻译就可以选择该词作为商标。换言之，即使双方商标完全相同，也不能认定构成复制；反之，异议人商标为强商标的，如果双方商标相同或者近似的，则可以认定构成复制。

[原载《商标通讯》2003年第4期]